평균임금정정(유족급여및장의비)및보험금차액부지급처분취소

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 강주은)<br/>【피고, 피상고인】 근로복지공단<br/>【원심판결】 부산고법 2022. 10. 19. 선고 (울산)2021누10657 판결<br/>【주 문】<br/> 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.<br/><br/>【이 유】 상고이유를 판단한다.<br/> 1. 사안의 개요<br/> 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.<br/> 가. 망인은 주식회사 ○○(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)에서 야간경비원으로 근무하던 사람으로, 2019. 1. 6. 이 사건 회사 경비실에서 사망하였다.<br/> 나. 망인의 배우자인 원고는 피고에게 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였다. 또한 원고는 이 사건 회사가 망인에게 임금 60,417,118원과 퇴직금 17,518,685원(합계 77,935,803원)을 지급하지 않았다고 주장하며 부산지방고용노동청 통영지청에 이 사건 회사의 대표이사를 고소하였고, 2019. 5. 22. 44,000,000원을 지급받고 민형사상 민원을 제기하지 않기로 이 사건 회사와 합의하였다. <br/> 다. 피고는 2019. 6. 20. 이 사건 회사의 급여대장에 기재된 금액만을 기준으로 망인의 평균임금을 56,250원으로 계산하고, 이 금액이 2019년도 최저보상기준금액인 66,800원보다 낮다는 이유로 원고에게 망인의 평균임금을 66,800원으로 하여 계산한 유족급여 및 장의비를 지급하였다.<br/> 라. 원고는 망인의 평균임금이 95,709원 03전이라고 주장하며, 피고에게 망인의 평균임금을 정정하고 이에 따라 재산정한 유족급여 및 장의비와 기지급된 유족급여 및 장의비의 차액을 추가로 지급하여 달라고 청구하였다. 이에 피고는 2019. 7. 29. 다음과 같은 내용의 이 사건 처분을 하였다.<br/> 1) 원고가 이 사건 회사의 대표이사를 고소할 때에 미지급 금품 총액으로 주장한 액수 중에서 퇴직금을 제외한 임금이 차지하는 비중은 77.52%이다.<br/> 2) 원고가 이 사건 회사로부터 지급받기로 합의한 44,000,000원에 77.52%를 곱하면 34,108,800원이며, 그중 평균임금 산정 기간에 해당하는 부분은 2,847,559원이다.<br/> 3) 위 2,847,559원을 임금으로 추가 반영하여 망인의 평균임금을 87,201원 73전으로 정정하고, 이에 따라 재산정한 유족급여 및 장의비와 기지급액의 차액을 추가로 지급한다.<br/> 2. 원심의 판단<br/> 원심은, 피고가 최종적으로 망인의 평균임금으로 산정한 87,201원 73전은 원고와 이 사건 회사가 합의한 금액 중 일부만 자의적으로 반영한 결과는 아니라고 보이며 망인의 평균임금을 가능한 한도에서 최대한 사실대로 산정한 것으로서 충분히 합리성이 있다는 등의 이유를 들어, 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다.<br/> 3. 대법원의 판단<br/> 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.<br/> 가. 산업재해보상보험법에 의한 재해보상의 기준이 되는 평균임금이란, 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다(산업재해보상보험법 제5조 제2호 본문, 근로기준법 제2조 제1항 제6호 전문). 여기서 평균임금에 산입되는 임금의 총액에는, 근로자가 현실적으로 지급받은 금액뿐 아니라 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 때를 기준으로 사용자가 지급 의무를 부담하는 금액도 포함된다(대법원 1980. 12. 9. 선고 80누411 판결 등 참조).<br/> 나. 앞에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 최종적으로 산정한 87,201원 73전은 망인의 정확한 평균임금이 아닐 여지가 크다. <br/> 1) 망인이 2019. 1. 6. 사망함으로써 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생하였으므로, 그 이전 3개월 동안에 망인이 현실적으로 지급받은 임금의 액수는 물론 그 시점에 망인에게 현실적으로 지급되지는 않았지만 이 사건 회사가 지급 의무를 부담하는 임금의 액수도 평균임금 계산에 포함하여야 한다.<br/> 2) 피고는 이러한 방식에 의하지 않고, 고소 사건에서 원고가 주장한 금액 및 원고와 이 사건 회사가 합의한 금액을 반영하여 망인의 평균임금을 계산하였다. 그러나 이는 원고와 이 사건 회사의 사후적인 의사에 따라 계산한 액수일 뿐, 평균임금 산정 사유 발생 시점에 망인이 지급받아야 할 금액을 기초로 평균임금을 계산한 것이라고 보기 어렵다.<br/> 3) 망인의 근로계약서나 급여대장 등이 존재하며 거기에 근무시간, 임금의 항목과 액수 등이 기재되어 있는 점을 고려하면, 망인의 사망 당시 망인이 지급받아야 할 임금의 액수를 계산하는 것이 충분히 가능할 것으로 보인다(하나의 예로, 앞서 본 바와 같이 망인은 이 사건 회사에서 야간경비원으로 근무하였으므로, 망인이 사망 이전 3개월 동안에 제공한 야간근로에 대하여 근로기준법 제56조 제3항에 따라 지급되어야 하는 가산수당 중에 생전에 지급되지 않은 부분이 있다면 이를 평균임금 계산에 포함하여야 한다).<br/> 다. 그런데도 원심은 망인이 사망하였을 당시 지급받지 못한 임금이 존재하는지, 존재한다면 그 액수가 얼마인지에 관하여 심리하지 않은 채, 피고가 망인의 평균임금을 87,201원 73전으로 계산하고 이를 초과하는 금액을 기초로 한 유족급여 및 장의비의 차액 지급을 거부한 것이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 평균임금에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.<br/> 4. 결론<br/> 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.<br/><br/>대법관 노정희(재판장) 안철상 이흥구 오석준(주심)