사기·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사

【피 고 인】 피고인<br/>【상 고 인】 피고인<br/>【변 호 인】 변호사 정지형 외 1인<br/>【원심판결】 서울중앙지법 2006. 11. 8. 선고 2005노3952 판결<br/>【주 문】<br/>원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.<br/><br/>【이 유】상고이유를 본다.<br/> 1. 사기죄에 관한 상고이유에 대하여<br/> 가. 주권을 교부한 자가 이를 분실하였다고 허위로 공시최고신청을 하여 제권판결을 선고받아 확정되었다면, 그 제권판결의 적극적 효력에 의해 그 자는 그 주권을 소지하지 않고도 주권을 소지한 자로서의 권리를 행사할 수 있는 지위를 취득하였다고 할 것이므로, 이로써 사기죄에 있어서의 재산상 이익을 취득한 것으로 보기에 충분하다고 할 것이고, 이는 제권판결이 그 신청인에게 주권상의 권리를 행사할 수 있는 형식적 자격을 인정하는 데 그치며, 그를 실질적 권리자로 확정하는 것이 아니라고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 1976. 7. 27. 선고 75도634 판결, 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결 등 참조).<br/> 원심은, 피고인이 법원을 기망하여 공소외 1이 소지한 공소외 2 주식회사의 주권에 대한 제권판결을 받은 것은 사기죄에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 심리를 다하지 아니하거나 주권의 제권판결 및 소송사기죄의 성립 여부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. <br/> 나. 원심은, 공소외 3 주식회사 소유로 되어 있는 공소외 2 주식회사 주식 55,500주(이하 ‘이 사건 주식’이라고 한다)는 공소외 2 주식회사의 설립 당시 및 제1차 증자 당시 공소외 1이 타인의 명의를 빌려 주식인수를 하고 그 대금을 납입한 후 자신의 필요에 따라 주주 명의를 공소외 3 주식회사로 변경한 것이거나, 공소외 1이 공소외 3 주식회사 명의로 타인 소유 주식을 양수하고 그 대금을 지급한 후 주주 명의를 공소외 3 주식회사로 변경한 것이고, 공소외 1은 위 주식취득 이후 위 제권판결 당시까지 위 주식에 대한 기명주권을 모두 보관하고 있었던 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 주식은 공소외 1이 취득하여 공소외 3 주식회사에게 명의신탁한 것이라고 판단하였는바, 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하며, 거기에 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.<br/> 다. 항소법원은 직권조사사유에 관하여는 항소제기가 적법하다면 항소이유서가 제출되었는지 여부나 항소이유서에 포함되었는지 여부를 가릴 필요 없이 반드시 심판하여야 할 것이지만, 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 그것이 항소장에 기재되었거나 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판의 대상으로 할 수 있고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 한하여 예외적으로 항소이유서에 포함되지 아니하였다 하더라도 직권으로 심판할 수 있으며 한편, 피고인이나 변호인이 항소이유서에 포함시키지 아니한 사항을 항소심 공판정에서 진술한다고 하더라도 그러한 사정만으로 그 진술에 포함된 주장과 같은 항소이유가 있다고 볼 수는 없다고 할 것이다(대법원 2002. 2. 26. 선고 2002도167 판결 참조). <br/> 피고인의 이 사건 항소이유서에 의하면, 사기죄에 관한 피고인의 항소이유는 1심판결에는 법리오해나 이 사건 주식의 소유자가 누구인지에 대한 사실오인이 있다는 것일 뿐이지, 피고인에게 사기의 고의가 있었는지 여부에 대한 사실오인이 있다는 것은 아님이 명백하다. 그리고 피고인의 변호인이 항소이유서 제출기간이 도과한 이후에 원심법정에 제출한 변론요지서에서 위 사기의 범의를 부인하는 취지의 주장을 한 사실이 인정되기는 하지만, 이를 가지고 그와 같은 항소이유가 있었다고 볼 수도 없다. 한편, 피고인의 변호인이 뒤늦게 주장한 위 사기의 범의에 관한 사실오인의 주장은 직권조사사항이 아닐 뿐 아니라, 앞서 본 바와 같이 이 사건 주식은 공소외 1이 공소외 3 주식회사에게 명의신탁한 것인 점과 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 공소외 4가 공소외 3 주식회사의 지분을 취득한 경위, 피고인과 공소외 4, 공소외 1 사이의 관계, 피고인이 공소외 2 주식회사의 대표이사로 선임된 경위와 공소외 2 주식회사에서의 역할, 위 제권판결 전후의 피고인의 행동, 특히 피고인은 위 제권판결 당시 이 사건 주식의 주권을 공소외 1이 소지하고 있다는 사실을 잘 알고 있었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게는 사기의 고의 또는 적어도 미필적 고의가 있었다고 충분히 인정되므로, 위 사실오인 주장은 판결의 결과에 영향을 미치는 것도 아니라고 할 것이다. 그러므로 항소심이 피고인의 변호인이 뒤늦게 한 위 사실오인 주장을 따로 판단하지 아니하고 나머지 항소이유들만 판단하였다고 하여 그러한 원심의 판단에 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 수 없다.<br/> 2. 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사죄에 관한 상고이유에 대하여<br/> 원심은, 공소외 3 주식회사가 신주 20,000주를 발행하면서 공소외 3 주식회사의 주식 35%를 소유하고 있는 공소외 5 등 3인에게 적법한 통지를 하지 아니하는 등의 방법으로 그들의 신주인수권을 침해하였기에 그 신주발행은 무효임에도, 피고인은 2003. 10. 16. 공소외 4가 위 신주 20,000주를 모두 인수하자 같은 날 서울중앙지방법원 등기과에서 그에 대한 법인등기부 변경등기를 신청하여, 그 정을 모르는 담당 공무원으로 하여금 공소외 3 주식회사의 법인등기부에 주식 수를 40,000주로 변경하는 등기를 경료하게 함으로써 공정증서원본인 위 등기부에 불실의 사실을 기재하여 비치하게 한 이상, 비록 신주발행의 외관이 존재한다고 하더라도 피고인으로서는 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄의 책임을 진다고 판단하였다. <br/>형법 제228조 제1항의 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이므로, 공정증서원본 등에 기재된 사항이 존재하지 아니하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당하는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당한다고 할 것이다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2005도9402 판결 참조). 그러나 주식회사의 신주발행의 경우 신주발행에 법률상 무효사유가 존재한다고 하더라도 그 무효는 신주발행무효의 소에 의해서만 주장할 수 있는 것이고, 신주발행무효의 판결이 확정되더라도 그 판결은 장래에 대하여만 효력이 있는 것이므로(상법 제429조, 제431조 제1항), 그 신주발행이 판결로써 무효로 확정되기 이전에 그 신주발행사실을 담당 공무원에게 신고하여 공정증서인 법인등기부에 기재하게 하였다고 하여 그 행위가 공무원에 대하여 허위신고를 한 것이라거나, 그 기재가 불실기재에 해당하는 것이라고 할 수는 없다.<br/> 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인이 공소외 3 주식회사의 신주발행으로 인한 법인등기부의 변경등기를 신청할 당시는 물론 그 이후에도 위 신주발행은 신주발행무효의 소를 통한 판결로써 무효로 확정된 바 없는 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 공소외 3 주식회사의 신주를 발행하는 과정에서 일부 주주의 신주인수권을 침해하여 그 신주발행에 무효사유가 있었다고 하더라도 그 신주발행이 판결로써 무효로 확정되지 아니한 상태였던 이상, 그 신주발행사실을 담당 공무원에게 신고하여 공정증서인 법인등기부에 기재하게 한 것이 공무원에 대하여 허위신고를 한 것이라거나 그 기재가 불실기재에 해당하는 것이라고 할 수는 없다 할 것이므로, 피고인의 위 행위에 대하여는 공정증서원본불실기재죄나 불실기재공정증서원본행사죄가 성립하지 아니한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. <br/> 3. 파기의 범위 <br/> 그러므로 원심판결 중 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점은 그대로 유지될 수 없게 되었고, 한편 원심은 피고인에 대한 위 각 부분을 유죄로 인정된 나머지 죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 나머지 부분 또한 그대로 유지될 수 없게 되었다고 할 것이다.<br/> 4. 결 론<br/> 따라서 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. <br/><br/>대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형