마약류관리에관한법률위반(향정)·마약류불법거래방지에관한특례법위반·사기·마약류관리에관한법률위반(대마)

【피 고 인】 피고인 1 외 1인<br/>【상 고 인】 피고인들 및 검사<br/>【변 호 인】 변호사 조재돈<br/>【원심판결】 서울중앙지법 2006. 9. 29. 선고 2006노1561 판결<br/>【주 문】<br/>상고를 모두 기각한다.<br/><br/>【이 유】상고이유를 판단한다.<br/> 1. 검사의 상고이유에 대하여<br/> 가. 피고인 1에 대한 필로폰 투약의 점에 대하여<br/>형사소송법 제254조 제4항이 "공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다."라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 하는바(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3082 판결, 2005. 12. 9. 선고 2005도7465 판결 등 참조), 이는 마약류취급자가 아니면서도 마약류를 투약하였음을 내용으로 하는 마약류관리에 관한 법률위반죄의 공소사실에 관한 기재에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다.<br/> 이 사건 공소사실 중 "피고인 1이 마약류 취급자가 아님에도 2005. 8. 하순경부터 2005. 11. 20.경 사이에 부산 연제구 이하 불상지에서 필로폰(메스암페타민) 불상량을 맥주에 타서 마시거나 1회용 주사기에 넣어 희석한 다음 자신의 팔 혈관에 주사하는 방법으로 이를 투약하였다."는 부분은, 메스암페타민의 투약시기, 투약한 메스암페타민의 양과 투약 방법 등의 심판대상이 특정되지 아니하여 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 위험성이 크다고 할 것이다. 따라서 위와 같은 공소사실의 기재는 특정한 구체적 사실의 기재에 해당한다고 볼 수 없어 형사소송법 제254조 제4항에 정해진 요건을 갖추지 못한 것이므로, 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 할 것이다. <br/> 그러므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 위 부분 공소에 대하여 공소를 기각하여야 할 것인바, 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소사실의 특정에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.<br/> 나. 피고인들에 대한 필로폰 매매의 점에 대하여<br/>형사소송법 제312조 제1항 본문은 "검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다."고 규정하고 있고, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것이다. 그리고 위 법문의 문언상 성립의 진정은 ‘원진술자의 진술에 의하여’ 인정되는 방법 외에 다른 방법을 규정하고 있지 아니하므로, 실질적 진정성립도 원진술자의 진술에 의하여서만 인정될 수 있는 것이라고 보아야 하며, 이는 검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서의 경우에도 다르지 않다고 할 것이다(대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 판결 참조). 또한 검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서에 대하여 실질적 진정성립이 인정되지 아니하는 이상 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 경우라고 하여도 이를 증거로 사용할 수 없다고 보아야 한다.<br/> 원심판결은, 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 2005. 9. 일자불상 14:00경 필로폰 10g 매매의 점에 부합하는 증거로는 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 기재가 있는데, 그 중 검사 작성의 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서는 피고인 1이 제1심과 원심에서 위 각 조서의 형식적 진정성립은 인정하고 있으나, 체포 당시 머리를 다쳐 검찰에서 조사받은 기억이 전혀 없다는 취지로 그 실질적 진정성립을 부인하고 있어서 증거능력이 없고, 한편 검사 작성의 피고인 2에 대한 피의자신문조서는 그 판시와 같은 이유로 신빙성이 없다고 하여, 위 공소사실에 대하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판결은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙이나 증거법칙을 어긴 위법이 없다.<br/> 다. 피고인 1에 대한 필로폰 교부의 점에 대하여<br/> 원심판결은, 이 사건 공소사실 중 피고인 1이 2005. 10. 일자불상 21:00경 ○○○○고속전철역 앞 주차장에서 공소외인에게 필로폰 0.53g을 건네주어 교부하였다는 점에 부합하는 증거로는 검사 작성의 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서의 기재와 공소외인의 제1심 및 원심, 수사기관에서의 진술이 있는데, 그 중 검사 작성의 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서는 앞서 본 바와 같은 이유로 증거능력이 없고, 공소외인의 진술은 그 판시와 같은 이유로 신빙성이 없다고 하여, 위 공소사실에 대하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙이나 증거법칙을 어긴 위법이 없다.<br/> 2. 피고인들의 상고이유에 대하여<br/> 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. <br/> 3. 피고인 2의 상고이유에 대하여<br/> 원심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 2에 대한 판시 대마 흡연의 점을 유죄로 인정한 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 없다. <br/> 4. 결 론 <br/> 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.<br/><br/>대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희