사기미수(인정된죄명:사기)

【피 고 인】 피고인<br/>【상 고 인】 피고인<br/>【변 호 인】 변호사 김형선<br/>【원심판결】 전주지법 2002. 7. 11. 선고 2000노1171 판결<br/>【주 문】<br/> 상고를 기각한다.<br/><br/>【이 유】원심은 제1심판결이 채용한 증거들을 인용하여, 피고인이 공소외 1에게 공소외 2가 발행한 액면 2,000만 원의 당좌수표 1장을 할인해 주었음에도 불구하고, 위 수표가 부도나서 할인해 준 금원을 회수할 수 없게 되자, 공소외 1을 피고인에게 소개시켜 준 피해자 때문에 손해를 보게 되었다는 이유로, 마치 피해자에게 그 수표를 할인해 준 것처럼 허위 주장을 하며 전주지방법원 김제시법원에 피해자를 상대로 그 법원 98차1524호로 "채무자(이 사건의 피해자)는 채권자(이 사건의 피고인)에게 2,000만 원 및 이에 대한 지급명령 송달 다음날부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 지연손해금과 독촉절차비용을 지급하라."는 허위의 지급명령을 신청하고, 이에 속은 그 법원 판사로부터 같은 해 12. 15.경 위와 같은 취지의 지급명령을 송달받은 후 지급명령정본에 집행문을 부여받아 1999. 2. 12. 강제경매개시결정을 받는 등 방법으로 위 2,000만 원 및 지연손해금 등 상당을 편취하였다는 요지의 사실을 인정하였다.<br/> 그런데 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거 중 공소외 2에 대한 검찰진술조서 가운데 ‘공소외 1로부터 들은 부분’은 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 증거능력이 없는데도 이 부분을 제외하지 않은 채 원심이 유죄의 증거로 삼은 것은 잘못이라 할 것이지만, 그 밖에 다른 증거인 공소외 1에 대한 2, 3회 각 검찰진술조서 및 증인 공소외 3의 제1심 법정진술만으로도 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있는 이상, 원심의 판단에는 판결 결과에 영향을 줄 심리를 다하지 아니하였다거나 증거법칙을 위반하였던 잘못이나 판결이유를 갖추지 못하였다는 잘못이 없다.<br/> 또한, 소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 것으로서, 사기죄로 인정하기 위하여는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요하는 것임은(대법원 1984. 4. 24. 선고 83도973 판결, 대법원 1995. 4. 21. 선고 95도357 판결 등 참조) 상고이유에서 지적하는 바와 같다. <br/> 그러나 기록에 의하여 보건대, 피고인이 피해자에게 이 사건 수표를 할인해 준 것이 아니라 공소외 1에게 할인을 해주었는데도 아무런 관련이 없는 피해자를 상대로 지급명령을 신청하였고, 그 후 피해자가 제기한 청구이의의 소송에서 공소외 1을 내세워 위증을 교사하기까지 한 사정에 비추어 보면, 피고인이 허위의 내용으로 지급명령을 신청하여 법원을 기망한다는 고의가 드러났었다고 할 것이고, 이와 같은 경우에 법원을 기망하는 것은 반드시 허위의 증거를 이용하지 않더라도 당사자의 주장이 법원을 기만하기 충분한 것이라면 기망수단이 되는 것이다.<br/> 나아가, 지급명령신청에 대해 상대방이 이의를 하면 지급명령은 이의의 범위 안에서 그 효력을 잃게 되고 지급명령을 신청한 때에 소를 제기한 것으로 보게 되는 것이지만 이로써 이미 실행에 착수한 사기의 범행 자체가 없었던 것으로 되는 것은 아니라고 할 것이다. <br/> 따라서 원심의 판단에 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.<br/> 그리고 지급명령을 송달받은 채무자가 2주일 이내에 이의를 하지 않는 경우에는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제445조에 따라 지급명령은 확정되고, 이와 같이 확정된 지급명령에 대해서는 항고를 제기하는 등 동일한 절차내에서는 불복절차가 따로 없어서 이를 취소하기 위해서는 재심의 소를 제기하거나 위 법 제505조에 따라 청구이의의 소로써 강제집행의 불허를 소구할 길이 열려 있을 뿐인데, 이는 피해자가 별도의 소로써 피해구제를 받을 수 있는 것에 불과하므로 허위의 내용으로 신청한 지급명령이 그대로 확정된 경우에는 소송사기의 방법으로 승소 판결을 받아 확정된 경우와 마찬가지로 사기죄는 이미 기수에 이르렀다고 볼 것이다.<br/> 그러므로 원심이 인용한 제1심판결의 범죄사실이 기수에 이른 시기를 판시함에 있어 미흡한 부분이 있기는 하나, 이 사건 지급명령이 확정된 것은 명백하므로 원심이 같은 취지에서 그 판결 금액 상당의 사기죄의 기수로 판단한 결론은 정당하고, 거기에 재물취득 사기와 이익취득 사기의 구분, 사기죄의 기수시기 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 준 위법사유가 없다.<br/> 상고이유서와 상고보충이유서의 주장들을 모두 받아들이지 아니한다.<br/> 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.<br/><br/>대법관 이규홍(재판장) 조무제(주심) 이용우 박재윤