특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)(피고인1·4에 대하여 일부인정된죄명:업무상배임)·업무상배임·정치자금법 위반·상법위반·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·근로기준법 위반

【피 고 인】 <br/>【상 고 인】 검사<br/>【변 호 인】 변호사 이성진 외 5인<br/>【원심판결】 서울고법 2012. 1. 19. 선고 2011노2649, 3207 판결<br/>【주 문】<br/> 상고를 기각한다.<br/><br/>【이 유】 상고이유를 판단한다.<br/> 1.피고인 1,3,4의 2008. 3. 28.자 대출 및 2008. 5. 2.자 대출로 인한 각 업무상배임의 점에 대하여<br/> 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.<br/> 2.피고인 3의 2009. 8. 18.자 대출로 인한 업무상배임의 점에 대하여<br/> 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자인 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5630 판결,대법원 2010. 8. 26. 선고 2010도3909 판결 등 참조).<br/> 원심은, 이 부분 공소사실에 관하여 그 판시와 같은 사정을 종합하여,피고인 3이 2009. 8. 18.자 대출 실행 당시피고인 1,4의 불법대출행위를 교사하였거나 배임행위의 전 과정에 관여하였다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임죄의 성립 및 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.<br/> 3. 피고인들의공소외 1 주식회사 명의의 10억 원 대출로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여<br/> 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 제반 사정에 비추어 볼 때 이 사건 골프회원권의 발행이 무효라거나 질권 설정이 불가능하여 그 담보가치가 거의 없다고 보기 어렵고,피고인 1,4가 위 골프회원권을 담보로 대출을 실행하는 과정에서 마땅히 취해야 하는 절차를 무시한 채 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출해 주었다고 보기 어려우며, 위 대출 당시 피고인들이 위 골프회원권의 담보가치가 전혀 없다거나 부족하다는 것을 미필적으로나마 인식하고 있었다고 단정할 수도 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.<br/> 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 권리질권의 대상 및 효과에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.<br/> 나. 공소장의 변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우에는 법원은 그 변경신청을 기각하여야 한다(형사소송법 제298조 제1항). 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하여야 인정될 수 있으며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단할 때에는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004도580 판결,대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도3092 판결 등 참조).<br/> 기록에 의하면, 검사는 당초 “피고인들은공소외 2와 공모하여 이 사건 골프회원권이 담보가치가 없다는 사정을 잘 알면서도 그 임무에 위배하여 2010. 12. 16.공소외 1 주식회사에 위 회원권을 담보로 10억 원을 부당대출해 줌으로써 피고인들과공소외 2는 10억 원 상당의 재산상 이득을 취득하고,공소외 3 협동조합에 10억 원 상당의 손해를 가하여 업무상배임을 하였다.”고 공소를 제기하였다가, 제1심이 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하자 원심에 이르러 위 공소사실을 주위적 공소사실로 하고 여기에 “피고인들은공소외 2와 공모하여 이 사건 골프회원권이 담보가치가 없다는 사정을 잘 알면서도 그 임무에 위배하여 2010. 12. 16.공소외 3 협동조합을 통해 위 회원권을 담보로 10억 원을공소외 1 주식회사에 부당대출해 주고,피고인 3은 위 대출금 중 5억 원을 부동산투자개발회사의 설립자본금으로 사용하고,피고인 2는 위 대출금 중 대출비용을 제외한 금원 중 3억 원을공소외 2에게 교부하고 나머지 176,892,880원을 개인적 용도로 사용함으로써 피고인들은 대출금 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 대출명의자인공소외 1 주식회사에 위 금액 상당의 손해를 가하였다.”는 예비적 공소사실을 추가하는 것으로 공소장변경허가신청을 하였으나, 원심이 이를 허가하지 아니하였음을 알 수 있다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들에 대하여 공소가 제기된 당초의 공소사실과 검사가 공소장변경허가신청을 한 예비적 공소사실은 골프회원권을 담보로 10억 원을 대출하였다는 부분을 공통 요소로 하고 대출행위와 그 대출금의 사용행위가 시간적으로 밀접되어 있기는 하나, 그 배임행위의 시기·수단·방법·피해자 및 처리하는 타인의 사무와 임무 위배의 내용 등 범죄사실의 내용이나 행위태양이 서로 달라서 그 기본적인 사실관계가 동일하다고 할 수 없으므로, 원심의 위와 같은 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공소장변경에서 공소사실의 동일성 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.<br/> 4.피고인 2의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 및 업무상배임의 점에 대하여<br/>배임죄에서 ‘재산상 손해를 가한 때’에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다. 이에 따라 법인의 대표자가 그 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로 그 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니하며(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결 등 참조),주식회사의 대표이사 등이 회사의 이익을 위해서가 아니라 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 대표권을 행사한 경우에 상대방이 대표이사 등의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 행위는 회사에 대하여 무효가 되므로 위와 같이 보아야 할 것이다(대법원 1993. 6. 25. 선고 93다13391 판결,대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도1490 판결,대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조).<br/> 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음,피고인 2가 자신의 채권자들에게 자신이 대표이사로 있는공소외 4 주식회사 명의의 금전소비대차 공정증서와 약속어음 공정증서를 작성해 준 행위는 대표권을 남용한 행위로서, 위 각 공정증서를 작성해 준 상대방들도피고인 2가공소외 4 주식회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용하여 공정증서를 작성해 준다는 것을 알았거나 충분히 알 수 있었을 것이어서피고인 2가 한 행위는 모두 무효에 해당된다고 보고, 그로 인하여공소외 4 주식회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없으며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다.<br/> 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에서의 재산상의 손해 및 대표권의 남용에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법은 없다.<br/> 5.피고인 1의 정치자금법 위반의 점에 대하여<br/> 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사정을 인정한 다음,공소외 5 협동조합 조합장이던공소외 6, 위 조합 상무이사공소외 7 등이 공모하여 단체와 관련된 자금으로 공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁하는 일과 관련하여 정치자금을 기부한 범행에 대하여,피고인 1이 사전 공모하거나 본질적인 기능적 행위지배가 있었음을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.<br/> 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.<br/> 6. 나머지 상고이유에 대하여<br/> 검사는 원심판결의 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나 이 부분에 대하여는 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.<br/> 7. 결론<br/> 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.<br/><br/>대법관 양창수(재판장) 전수안 이상훈 김용덕(주심)