공연장영업정지처분취소

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 김홍근<br/>【피고, 상고인】 청주시장 소송대리인 변호사 정춘용<br/>【원심판결】 서울고등법원 1989.11.3. 선고 89구5845 판결<br/>【주 문】<br/> 상고를 기각한다.<br/> 상고비용은 피고의 부담으로 한다.<br/><br/>【이 유】 상고이유를 본다.<br/>공연법 제7조 제1항 단서에 의하여 같은법시행령 제8조 제1항 제3호 소정의 소규모의 공연장은 그 설치예정지를 관할하는 서울특별시장, 직할시장 또는 도지사(이하 허가청이라고 한다)의 허가를 받지 아니하고 설치 경영할 수 있는 것이나 이것은 이와 같은 소규모의 공연장을 설치하는 데에 허가를 필요로 하지 아니한다고 규정한 것에 지나지 아니한 것이며 공연장의 설치경영자에 대하여 허가청이 어떠한 행정처분을 할 권한이 주어져 있을 때 만일 이와 같은 행정처분이 허가를 요하는 공연장에 관한 것이 아니고 허가를 요하지 아니하는 공연장에 대하여도 적용되어야 하는 것이라면 소규모의 공연장에 대하여 허가청이 존재하지 아니한다는 이유만으로 그 행정처분을 할 수 없다고 할 수는 없을 것이고 이와 같은 경우에는 공연법 제7조 소정의 허가청에 해당하는 관청이 이를 할 수 있다고 보아야 할 것이다.<br/> 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 설치, 경영하는 이 사건 국도소극장은 공연법 소정의 소규모의 공연장에 해당한다고 확정하고 이와 같은 소규모의 공연장은 관할도지사의 허가없이, 공연법 제3조(원심판결에 제4조라고 된 것은 오기로 보인다) 소정의 공연장등록만 하고 설치, 경영할 수 있으니 그경영자가 국산영화상영의무를 위반할 경우, 영업정지처분을 할 수 있는 "허가청"은 존재하지 아니한다는 이유로(원심은 입법의 불비라고 하였다) 피고가 한 이 사건 공연장영업정지처분은 위법하다고 판단하였는 바 위에서 본 바에 의하여 원심의 이와 같은 설시는 적절하다고 할 수는 없다.<br/> 그러나 영화법 제30조에 의하면, 공연장의 연간 국산영화상영일수가 정당한 사유없이 미달할 때에는 문화공보부장관은 그 공연장의 허가청에 대하여 3월의 범위 안에서 기간을 정하여 영업정지처분을 할 것을 요구할 수 있고 공연장의 허가청은 그와 같은 요구가 있을 때에는 특별한 사유가 없는 한 지체없이 영업정지처분을 하도록 규정되어 있으므로 이 사건에서 설사 원고가 국산영화의 상영의무가 있는데 그에 위배하였으며 이를 이유로 하여 영업정지처분을 할 수 있다고 할지라도 이 사건에서 이를 할 수있는 자는 허가청에 해당하는 충청북도지사가 되는 것이며 피고는 그 권한위임을 받지 아니하는 한 그의 이름으로 그와 같은 행정처분을 할 수 있는 권한이 있다고 할 수 없는 것이다.<br/>그런데 원심이 확정한 바에 의하면, 충청북도지사는 충청북도사무의 위임조례 제2조에 의하여 피고에게 공연법 제12조에 의한 공연장영업정지처분권한을 위임하였을 뿐이고 영화법 제30조에 의한 권한을 위임한 바는 없다는 것인 바 그렇다면 피고가 한 이 사건 처분은 권한없는 행정청이 한 행정처분으로서 위법하다고 보아야 할 것이며 피고가 공연법 제7조, 제24조 소정의 권한을 위임받았다고 하여 영화법에 의한 영업정지처분을 할 권한이 있다고 말할 수는 없다.<br/> 따라서 피고가 한 이 사건 공연장영업정지처분이 위법하다는 원심의 판단은 정당하고 논지는 이유없음에 돌아간다.<br/> 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.<br/><br/>대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만