2007도8645
[1] 포괄일죄와 실체적 경합범의 구별 기준<br/>[2] 판결이 확정된 ‘구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반 범죄사실’과 위 판결 확정 이전에 범하여진 위 범죄사실과 유사한 내용의 ‘이 사건 각 공소사실’에 대하여, 피고인이 운영한 게임장이 단속되어 관련 증거물이 압수된 후 영업을 재개할 때마다 범의의 갱신이 있고 별개의 범죄가 성립한다고 보아 위 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결을 정당하다고 한 사례<br/>[3] 영업정지처분에 대한 집행정지 신청이 잠정적으로 받아들여졌다는 사정만으로는, 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반으로 기소된 피고인에게 적법행위의 기대가능성이 없다고 볼 수는 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례<br/>
[1] 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다.<br/>[2] 판결이 확정된 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지) 위반 범죄사실, 즉 사행성 간주 게임물의 경우 경품을 지급할 수 없음에도 피고인이 2005. 3. 2.경부터 같은 해 7. 14.경까지 및 2006. 1. 11. 17:00경 자신의 스크린 경마 게임장에서 사행성 간주 게임기를 설치하고 취득한 점수에 따라 고객에게 경품으로 상품권을 지급하였다는 내용의 범죄사실(1차 범행)과 위 판결 확정 이전에 범하여진 이 사건 각 공소사실, 즉 사행성 간주 게임물의 경우 경품을 지급할 수 없음에도 피고인이 2006. 7.경부터 같은 해 9. 1. 12:30경까지, 같은 해 9. 3. 19:00경부터 같은 달 4일 02:40경까지, 같은 해 10. 1. 10:00경부터 같은 달 3일 02:45경까지, 같은 해 10. 15. 21:30경, 같은 해 10. 16. 06:00경 및 같은 해 10. 26. 21:30경 위 게임장에서 위 게임기를 설치하고 취득한 점수에 따라 고객에게 경품으로 상품권을 지급하였다는 내용의 범죄사실(이 사건 범행들)에 대하여, 피고인은 1차 범행에서 관련된 압수물이 몰수된 점, 1차 범행으로 인한 영업정지처분으로 2006. 6. 27.부터 40일 정도 영업을 하지 못한 점, 그 후 이 사건 범행들과 같이 반복하여 게임장 영업을 재개하다가 단속되어 관련 증거물이 압수된 점 등에 비추어, 피고인이 운영한 위 게임장이 단속되어 관련 증거물이 압수된 후 영업을 재개할 때마다 범의의 갱신이 있고 별개의 범죄가 성립한다고 보아 위 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결을 정당하다고 한 사례.<br/>[3] 영업정지처분에 대한 집행정지 결정은 피고인이 제기한 영업정지처분 취소사건의 본안판결 선고시까지 그 처분의 효력을 정지한 것으로서 행정청의 처분의 위법성을 확정적으로 선언하지도 않았으므로, 위 집행정지 신청이 잠정적으로 받아들여졌다는 사정만으로는, 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지) 위반으로 기소된 피고인에게 적법행위의 기대가능성이 없다고 볼 수는 없다고 한 원심판단을 수긍한 사례.<br/>
[1]형법 제37조 / [2]형법 제37조,구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지) 제32조 제3호(현행게임산업진흥에 관한 법률 제28조 제3호 참조),제50조 제3호(현행게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제1호의2 참조) / [3]행정소송법 제23조 제2항,구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지) 제32조 제3호(현행게임산업진흥에 관한 법률 제28조 제3호 참조),제50조 제3호(현행게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제1호의2 참조)<br/>
【피 고 인】 <br/>【상 고 인】 피고인<br/>【원심판결】 의정부지법 2007. 9. 21. 선고 2007노338, 1426(병합) 판결<br/>【주 문】<br/> 상고를 기각한다.<br/><br/>【이 유】 상고이유를 판단한다.<br/>동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2005도278 판결,대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도3172 판결 등 참조). 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 판결이 확정된 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반 범죄사실, 즉 경품지급기준에 의하여 사행성 간주 게임물의 경우 경품을 지급할 수 없음에도 피고인이 2005. 3. 2.경부터 같은 해 7. 14.경까지 및 2006. 1. 11. 17:00경 고양시 일산구 장항동(이하 생략) 소재 게임장에서 사행성 간주 게임물인 ‘로얄 그랑프리 더비 온에어’ 게임기를 설치하고 취득한 점수에 따라 고객에게 경품으로 상품권을 지급하였다는 내용의 범죄사실(이하 ‘1차 범행’이라 한다)과 위 판결 확정 이전에 범하여진 이 사건 각 공소사실, 즉 경품지급기준에 의하여 사행성 간주 게임물의 경우 경품을 지급할 수 없음에도 피고인이 2006. 7.경부터 같은 해 9. 1. 12:30경까지, 같은 해 9. 3. 19:00경부터 같은 달 4일 02:40경까지, 같은 해 10. 1. 10:00경부터 같은 달 3일 02:45경까지, 같은 해 10. 15. 21:30경, 같은 해 10. 16. 06:00경 및 같은 해 10. 26. 21:30경 위 게임장에서 위 게임기를 설치하고 취득한 점수에 따라 고객에게 경품으로 상품권을 지급하였다는 내용의 범죄사실(이하 ‘이 사건 범행들’이라 한다)에 대하여, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 사정들, 즉 피고인은 1차 범행에서 관련된 압수물이 몰수된 점, 피고인은 1차 범행으로 인한 영업정지처분으로 2006. 6. 27.부터 40일 정도 영업을 하지 못한 점, 그 후 이 사건 범행들과 같이 반복하여 게임장 영업을 재개하다가 단속되어 관련 증거물이 압수된 점 등에 비추어, 피고인이 운영한 위 게임장이 단속되어 관련 증거물이 압수된 후 피고인이 영업을 재개할 때마다 범의의 갱신이 있고 별개의 범죄가 성립한다고 보아 이 사건 각 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 앞서 본 법리와 이 사건 범행들의 내용 및 그 단속 경위 등에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 포괄일죄의 법리를 오해한 위법이 없다.<br/> 한편, 행정법상 집행정지 제도는 처분에 대한 취소소송이 제기된 경우에 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정될 때 예외적으로 인정되는 것으로서(행정소송법 제23조 제2항), 위와 같은 제도는 본안사건에 관한 신청의 당부 판단에 앞서 잠정적으로 권리구제를 도모하기 위한 것에 불과하다. 이 사건에서도 영업정지처분 집행정지 결정은 피고인이 제기한 영업정지처분 취소사건의 본안판결 선고시까지 그 처분의 효력을 정지한 것으로서 행정청의 처분의 위법성을 확정적으로 선언하지도 않았으므로, 원심이 집행정지 신청이 잠정적으로 받아들여졌다는 사정만으로는 피고인에게 적법행위의 기대가능성이 없다고 볼 수는 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 기대가능성의 법리를 오해한 위법이 없다.<br/> 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.<br/><br/>대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성