도박죄 처벌

[1] 풍속영업의규제에관한법률 제3조 제3호 소정의 '도박'은 그 문언상 반드시 가벌성 있는 도박만을 의미한다고 볼 것은 아니고, 오히려 가벌성과는 무관한 '도박'이라는 법적 개념을 이용하여 새로운 구성요건을 창설하였다고 봄이 상당하다.<br/> [2] 형법상 도박죄의 보호법익은 정당한 근로에 의하지 아니한 재물의 취득을 처벌함으로써 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 보호하기 위한 것인 반면, 풍속영업의규제에관한법률은 풍속영업소에서의 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해하는 행위 등을 규제하여 미풍양속의 보존과 더불어 청소년의 보호에도 이바지함을 목적으로 하여 제정된 것이고, 실제로 풍속영업소인 여관이나 목욕장 등에서 형법상 일시오락의 정도에 불과하여 가벌성이 없는 도박행위를 한 경우, 외견상 위 도박이 일시오락 정도에 불과한지 여부가 반드시 명백한 것은 아닐 뿐더러 만일 청소년이 이러한 도박행위를 접하게 되는 경우 그에게 악영향이 돌아갈 것임은 자명하므로, 풍속영업소에서 일시오락에 불과한 도박행위를 하게 한 행위가 처벌가치가 없다고 볼 수 없다.<br/> [3] 숙박업자가 자신의 영업소에서 일시오락의 정도에 불과한 도박을 하게 한 경우, 풍속영업의규제에관한법률 위반죄에 해당하는지는 풍속영업의규제에관한법률의 입법목적에 비추어 형법상 도박죄의 성립 여부와는 별도로 검토되어야 할 것이므로, 숙박업자가 도박을 한 것이 형법상 도박죄가 되지 않는다고 하여 풍속영업의규제에관한법률 위반의 점 또한 당연히 죄가 되지 않는다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.<br/>

[1] 형법 제246조에서 도박죄를 처벌하는 이유는 정당한 근로에 의하지 아니한 재물의 취득을 처벌함으로써 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 보호하는 데 있다. 그리고 도박은 ‘재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것’을 의미하는바, 여기서 ‘우연’이란 주관적으로 ‘당사자에 있어서 확실히 예견 또는 자유로이 지배할 수 없는 사실에 관하여 승패를 결정하는 것’을 말하고, 객관적으로 불확실할 것을 요구하지 아니한다. 따라서, 당사자의 능력이 승패의 결과에 영향을 미친다고 하더라도 다소라도 우연성의 사정에 의하여 영향을 받게 되는 때에는 도박죄가 성립할 수 있다.<br/>[2] 피고인들이 각자 핸디캡을 정하고 홀마다 또는 9홀마다 별도의 돈을 걸고 총 26 내지 32회에 걸쳐 내기 골프를 한 행위가 도박에 해당한다고 한 사례.<br/>

[1] 형법 제49조 단서는 ‘행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다.’고 규정하고 있으므로, 몰수는 물론 이에 갈음하는 추징도 위 규정에 근거하여 선고할 수 있으나, 우리 법제상 공소제기 없이 별도로 몰수·추징만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로, 위 규정에 근거하여 몰수·추징을 선고하려면 몰수·추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고, 공소가 제기되지 아니한 별개의 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수·추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다. 이러한 법리는 형법 제48조의 몰수·추징 규정에 대한 특별규정인 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 내지 제10조의 규정에 따른 몰수·추징의 경우에도 마찬가지로 적용된다.<br/> [2] 피고인이 영리의 목적으로 도박공간을 개설하였다는 공소사실이 제1심 및 원심에서 유죄로 인정되었는데, 그로 인한 범죄수익의 추징과 관련하여 피고인이 직접 도박에 참가하여 얻은 수익 부분에 대한 추징 여부가 문제 된 사안에서, 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배 아래 도박장소를 개설함으로써 성립하는 범죄로서 도박죄와 별개의 독립된 범죄이고, 도박공간을 개설한 자가 도박에 참가하여 얻은 수익은 도박공간개설을 통하여 간접적으로 얻은 이익에 당연히 포함된다고 보기도 어려워 도박공간을 개설한 자가 도박에 참가하여 얻은 수익을 도박공간개설로 얻은 범죄수익으로 몰수하거나 추징할 수 없다는 이유로, 전체 범죄수익 중 피고인이 직접 도박에 참가하여 얻은 수익을 도박공간개설의 범죄로 인한 추징 대상에서 제외하고 그 차액만을 추징한 원심의 판단이 정당하다고 한 사례.<br/>

가.형법 제246조 도박죄를 처벌하는 이유는 정당한 근로에 의하지 아니한 재물의 취득을 처벌함으로써 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 보호하기 위한 것인바, 그 처벌은 헌법이 보장하는 국민의 행복추구권이나 사생활의 자유를 침해할 수 없고, 동조의 입법취지가 건전한 근로의식을 배양 보호함에 있다면 일반 서민대중이 여가를 이용하여 평소의 심신의 긴장을 해소하는 오락은 이를 인정함이 국가정책적 입장에서 보더라도 허용된다 할 것으로, 일시 오락에 불과한 도박행위를 처벌하지 아니하는 이유가 여기에 있다.<br/>나. 속칭 민화투놀이에 저한 재물이 바로 그 즉시 예정된 방법에 따라 소비되지 아니하고 어느 일방이 승패에 따라 그 재물을 차지하였다 하더라도 그 재물의 득실이 승패결정의 흥미를 북돋우기 위한 것이고 그 재물의 경제적 가치가 근소(매회 1인당 100원식 걸어 합께 300원중 100원은 술값으로 적립하고 200원만 승자소유가 되며 20여회만 하였음)하여 건전한 근로의식을 침해하지 않을 정도라면 일시오락의 정도에 불과하다.<br/>

피고인이 해외에 서버를 둔 음란사이트를 운영하면서 회원을 모집·관리하고 대량의 음란물을 유포하는 한편, 위 사이트에 불법 인터넷 도박 사이트의 광고를 게시하여 도박개장 범행을 방조하고, 타인의 접근매체를 불법 양수하여 차명계좌를 사용하는 방법으로 회원들 및 광고주들로부터 비트코인 등을 대가로 지급받았다는 내용의 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포) 등의 공소사실이 유죄로 인정된 사안에서, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법령상 몰수의 대상이 되는 범죄수익을 이루는 ‘재산’이란 사회통념상 경제적 가치가 인정되는 이익 일반을 의미하는데, ‘비트코인’은 예정된 발행량이 정해져 있고 P2P(Peer-To-Peer) 네트워크 및 블록체인 기술에 의하여 생성, 보관, 거래가 공인되는 가상화폐로서, 무한정 생성·복제·거래될 수 있는 디지털 데이터와는 차별화되는 점, 물리적 실체가 없이 전자화된 파일 형태로 되어있다는 사정만으로 재산적 가치가 인정되지 않는다고 단정할 수 없는 점, 수사기관은 피고인이 보유하고 있던 비트코인을 특정한 다음 위 비트코인을 수사기관이 생성한 전자지갑에 이체하여 보관하는 방법으로 압수하였고, 위와 같은 이체기록이 블록체인을 통해 공시되어 있으므로 비트코인의 블록체인 정보가 10분마다 갱신된다는 점만으로 수사기관에 의해 압수된 비트코인의 동일성이 상실되었다고 보기 어려운 점, 현실적으로 비트코인에 일정한 경제적 가치를 부여하는 것을 전제로 다양한 경제활동이 이루어지고 있는 점 등을 종합하면, 비트코인은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에서 규정하는 ‘재산’에 해당하여 몰수의 대상이 된다는 이유로, 이와 달리 본 제1심판결을 파기하고 압수된 비트코인 중 범죄수익에 해당하는 부분에 대하여 몰수를 선고한 사례.<br/>

피고인이 해외에 서버를 둔 음란사이트를 운영하면서 회원을 모집·관리하고 대량의 음란물을 유포하는 한편, 위 사이트에 불법 인터넷 도박 사이트의 광고를 게시하여 도박개장 범행을 방조하고, 타인의 접근매체를 불법 양수하여 차명계좌를 사용하는 방법으로 회원들 및 광고주들로부터 비트코인 등을 대가로 지급받았다는 내용의 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포) 등의 공소사실이 유죄로 인정된 사안에서, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법령상 몰수의 대상이 되는 범죄수익을 이루는 ‘재산’이란 사회통념상 경제적 가치가 인정되는 이익 일반을 의미하는데, ‘비트코인’은 예정된 발행량이 정해져 있고 P2P(Peer-To-Peer) 네트워크 및 블록체인 기술에 의하여 생성, 보관, 거래가 공인되는 가상화폐로서, 무한정 생성·복제·거래될 수 있는 디지털 데이터와는 차별화되는 점, 물리적 실체가 없이 전자화된 파일 형태로 되어있다는 사정만으로 재산적 가치가 인정되지 않는다고 단정할 수 없는 점, 수사기관은 피고인이 보유하고 있던 비트코인을 특정한 다음 위 비트코인을 수사기관이 생성한 전자지갑에 이체하여 보관하는 방법으로 압수하였고, 위와 같은 이체기록이 블록체인을 통해 공시되어 있으므로 비트코인의 블록체인 정보가 10분마다 갱신된다는 점만으로 수사기관에 의해 압수된 비트코인의 동일성이 상실되었다고 보기 어려운 점, 현실적으로 비트코인에 일정한 경제적 가치를 부여하는 것을 전제로 다양한 경제활동이 이루어지고 있는 점 등을 종합하면, 비트코인은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에서 규정하는 ‘재산’에 해당하여 몰수의 대상이 된다는 이유로, 이와 달리 본 제1심판결을 파기하고 압수된 비트코인 중 범죄수익에 해당하는 부분에 대하여 몰수를 선고한 사례.<br/>

[1] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다)은 국제적 기준에 맞는 자금세탁방지 제도를 마련하고 범죄수익의 몰수·추징에 관한 특례를 규정함으로써 특정범죄를 조장하는 경제적 요인을 근원적으로 제거하여 건전한 사회질서의 유지에 이바지함을 목적으로 제정된 법률이다. 특정범죄를 직접 처벌하는 형법 등을 보충함으로써 중대범죄를 억제하기 위한 형사법 질서의 중요한 일부를 이루고 있다.<br/> 범죄수익은닉규제법은 “중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로 얻은 재산”을 범죄수익으로 규정하고[제2조 제2호 (가)목], 범죄수익을 몰수할 수 있다고 규정한다(제8조 제1항 제1호). 그리고 범죄수익은닉규제법 시행령은 “은닉재산이란 몰수·추징의 판결이 확정된 자가 은닉한 현금, 예금, 주식, 그 밖에 재산적 가치가 있는 유형·무형의 재산을 말한다.”라고 규정하고 있다(제2조 제2항 본문).<br/> 위와 같은 범죄수익은닉규제법의 입법 취지 및 법률 규정의 내용을 종합하여 보면, 범죄수익은닉규제법에 정한 중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 취득한 것으로 재산적 가치가 인정되는 무형재산도 몰수할 수 있다.<br/> [2] 피고인이 음란물유포 인터넷사이트를 운영하면서 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 위반(음란물유포)죄와 도박개장방조죄에 의하여 비트코인(Bitcoin)을 취득한 사안에서, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다) [별표] 제1호 (사)목에서는 형법 제247조의 죄를, [별표] 제24호에서는 정보통신망법 제74조 제1항 제2호의 죄를 중대범죄로 규정하고 있어 피고인의 정보통신망법 위반(음란물유포)죄와 도박개장방조죄는 범죄수익은닉규제법에 정한 중대범죄에 해당하며, 비트코인은 경제적인 가치를 디지털로 표상하여 전자적으로 이전, 저장 및 거래가 가능하도록 한, 이른바 ‘가상화폐’의 일종인 점, 피고인은 위 음란사이트를 운영하면서 사진과 영상을 이용하는 이용자 및 음란사이트에 광고를 원하는 광고주들로부터 비트코인을 대가로 지급받아 재산적 가치가 있는 것으로 취급한 점에 비추어 비트코인은 재산적 가치가 있는 무형의 재산이라고 보아야 하고, 몰수의 대상인 비트코인이 특정되어 있다는 이유로, 피고인이 취득한 비트코인을 몰수할 수 있다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.<br/>