절도죄 초범 처벌

항소심법원이 피고인의 궐석으로 재판을 진행하면서 5차례의 절도행위에 대한 공소장의 죄명과 적용법조를특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항의 상습절도죄에서형법 제329조 단순절도죄의 실체적 경합범으로 변경하는 검사의 신청에 대하여, 이러한 변경이 결과적으로 피고인에게 실질적인 불이익변경이 될 수 있는 여지도 있으나 형식적으로는 불이익변경에 해당하지 아니함이 명백하다는 이유로 이를 허가한 사례.<br/>

가. 신빙성이 의심스러운 진술만으로 범죄사실을 인정한 것은 채증법칙에 어긋난다 하여 원심판결을 파기한 사례<br/>나. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항 소정의 상습강도범은 강도의 습벽이 있는 자가 그 습벽이 발현되어 다시 강도죄를 범한 경우에 성립되는 것이므로, 피고인들에게 절도 내지 상습절도죄의 전력이 있을 뿐 강도의 전력을 인정할 자료가 없고 또 공범중 1인의 유혹에 빠져 하루 사이에 2회 또는 이틀 사이에 3회의 강도범행에 가담한 경우라면 피고인들에게 강도의 습벽이 있다거나 그 범행이 습벽의 발로로서 범하여진 것이라 할 수 없다.<br/>

가.특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제5항 규정의 취지는 같은 항에 해당하는 경우에는 상습성이 인정되지 않는 경우에도 상습범에 관한제1항 내지제4항 소정의 법정형으로 처벌한다는 뜻이므로 절도죄로 3회의 징역형을 받고 다시 절도죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에는 상습성이 인정되지 않는다고 하더라도위 제5조의4 제5항에 의하여 규정된 법정형의 형기범위내에서 처벌하여야 할 것이다.<br/>나. 검사가특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소하였으나 그 공소사실에서 상습성의 근거로 적시된 피고인의 범죄전력이 그대로위 제5항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 충족하고 있다면제5항을 적용하더라도 그 기본적 사실에 있어서는 아무런 차이가 없을 뿐 아니라 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려는 전혀 없다고 할 것이므로 법원은 공소장변경절차를 거칠 필요없이 피고인에 대하여위 제5항을 적용 처단할 수 있다.<br/>

[1] 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경절차 없이 일부 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니하지만, 방어권 행사에 있어서 실질적인 불이익 여부는 그 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소 외에도 법정형의 경중 및 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력·시간·비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등의 여러 요소를 종합하여 판단하여야 한다. <br/>[2] 일반법과 특별법이 동일한 구성요건을 가지고 있고 그 구성요건에 해당하는 어느 범죄사실에 대하여 검사가 그 중 형이 가벼운 일반법의 법조를 적용하여 그 죄명으로 기소하였는데 그 일반법과 특별법을 적용한 때 형의 범위가 차이 나는 경우에는, 비록 그 공소사실에 변경이 없고 적용법조의 구성요건이 완전히 동일하다 하더라도, 그러한 적용법조의 변경이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 보아야 하며, 따라서 법원은 공소장변경 없이는 형이 더 무거운 특별법의 법조를 적용하여 특별법 위반의 죄로 처단할 수 없다.<br/>[3] 절취행위에 대하여 형법 제332조, 제329조, 제330조를 적용하여 형법상의 상습절도죄로 기소한 경우, 비록 구성요건이 동일하더라도 공소장변경 없이 형이 더 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조, 제330조를 적용하여 처벌할 수 없다고 한 사례.<br/>

가. 피고인이 이 사건 폭력행위당시 판시 과도를 범행현장에서 호주머니 속에 지니고 있었던 이상 이는 위험한 물건을 휴대한 경우로서폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 죄에 해당한다.<br/>나. 절도죄와 특수강도죄는사회보호법 제6조 제1항 제2호에 규정된 형법 각칙의 같은 제38장에 규정되어 있으므로 피고인의 판시 전과인 절도, 특수강도죄와 이건 범행인 절도는 동종 또는 유사한 죄로서 위 행위는같은법 제5조 제2항 제1호의 감호요건에 해당한다.<br/>

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항은 범죄경력과 누범가중에 해당함을 요건으로 하는 반면, 같은 조 제1항은 상습성을 요건으로 하고 있어 그 요건이 서로 다르다. 또한, 형법 제330조의 야간주거침입절도죄 및 제331조 제1항의 손괴특수절도죄를 제외하고 일반적으로 주거침입은 절도죄의 구성요건이 아니므로, 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 서는 것이 원칙이다. 따라서 주간에 주거에 침입하여 절도함으로써 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 위반죄가 성립하는 경우, 별도로 형법 제319조의 주거침입죄를 구성한다.<br/>

형법 제330조의 야간주거침입절도죄는 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 가중처벌하는 것으로서, 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거침입 단계에서 이미 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 것이라고 보아야 한다. 야간주거침입절도죄는 주거침입죄와 절도죄의 결합범으로서 시간적으로 주거침입행위가 선행되는 것이므로 그 실행의 착수시점인 주거침입이 이루어질 때 절도의 고의가 있어야 한다. 야간에 주거침입행위가 있은 후 비로소 절도의 고의가 생겼다면 주거침입죄와 절도죄의 경합범이 될 수 있을지언정 야간주거침입절도죄는 성립하지 않는다.<br/>