마약사범 처벌기준

<br/> 발달장애 및 정신질환이 있는 피고인이 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 ‘필로폰’) 일정량을 은박지 또는 유리에 올려놓고 라이터로 가열하여 발생한 연기를 코로 흡입하거나 일회용 주사기에 넣고 생수로 희석한 다음 팔에 주사하는 방법으로 4회에 걸쳐 필로폰을 투약하였다는 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 공소사실로 기소된 후 제1심에서 유죄를 선고받고 범행을 전부 부인하며 항소하였는데, 당시 수사기관이 피고인으로부터 임의제출 형식으로 제출받아 압수한 소변·모발·유리조각 등 관련 증거들의 증거능력 유무가 다투어진 사안이다. <br/> 피고인은 북한이탈주민 여성으로서 탈북 과정에서 정신질환을 얻은 이후 정신과병원에 입퇴원을 반복하였고, ‘주의나 처치가 필요한 심각한 행동장애가 있는 경도 정신지체’ 및 ‘상세불명의 양극성 정동장애’를 이유로 짧게는 약 1주일, 길게는 한 달 이상의 기간 동안 약 13회에 걸쳐 반복적으로 병원에 입원하여 치료를 받았던 점, 피고인은 심리평가결과에서 ‘전체지능 57(매우 낮은 수준), 사회성숙연령 11세 수준’으로 평가되었으며, 공판기일에서 자신이 처한 법적 상황이나 절차상 지위 등을 제대로 인식하지 못하는 듯한 태도를 보인 점, 가정법원은 피고인에 대하여 ‘정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여되었다.’는 이유에서 성년후견을 개시하는 심판을 하였고, 피고인의 성년후견인은 ‘같은 질문을 계속 반복하면 화와 짜증을 내고 또 잘 구슬리면 번복하여 다른 말을 하기도 한다.’는 내용으로 피고인의 특성을 표현하기도 한 점, 피고인은 조현정동장애 진단을 받고 국립정신건강센터 외래 및 입원치료를 받았으며, 그 후 병원에서 ‘조현정동장애, 조증형’, ‘양극성 정동장애, 현존 정신병적 증상이 있는 조증’, ‘공황장애(우발적 발작성 불안)’ 등을 진단받고 외래치료를 받았던 점 등의 사실관계를 기초로 제반 사정을 종합하면, 피고인이 발달장애 및 정신질환으로 인하여 임의제출의 법률적 의미나 효과를 이해하고 의사를 결정할 능력이 없는 상태에서, 수사기관에 인치된 후 형사사법절차와 관련하여 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 제26조 제4항, 제6항에 따라 필요한 조력을 받을 수 있음과 그 구체적인 조력의 내용을 고지받지도 못한 채 소변·모발·유리조각을 수사기관에 제출한 것은 자발적인 의사에 기초한 것이라고 보기 어려워 제출의 임의성이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없으므로 이들 증거는 수사기관이 위법하게 취득한 증거로서 증거능력이 없고, 나아가 위와 같이 위법하게 압수된 소변·모발·유리조각에 기초하여 수집한 2차 증거들 역시 모두 증거능력이 없으며, 그 밖에 나머지 증거들을 모두 모아 보더라도 공소사실이 진실한 것이라는 점에 관하여 합리적 의심의 여지 없이 법관이 확신을 가질 수 있을 정도로 증명하기에 부족하다는 등의 이유로, 공소사실을 무죄로 판단한 사례이다.<br/>

화장품 원료를 수입하여 화장품 제조회사에 납품하는 사업을 하는 甲이 한국의약품수출입협회장에게 CBD Isolate(Cannabidiol)에 대한 표준통관예정보고 신청을 하였으나, 한국의약품수출입협회장이 甲에게 ‘대마의 성숙한 줄기에서 분리정제(isolate)한 CBD는 대마에 해당하여 수입 및 소지 등이 금지되므로, 화장품법 제8조 제1항 등에 따라 사용할 수 없는 원료[마약류 관리에 관한 법률(이하 ‘마약류관리법’이라 한다) 제2조에 따른 마약류]에 해당한다.’는 이유로 표준통관예정보고 발급이 불가함을 통지한 사안에서, 우선 마약류관리법령은 대마의 주요성분을 칸나비놀(Cannabinol), 테트라하이드로칸나비놀(Δ9-Tetrahydrocannabinol), 칸나비디올(Cannabidiol, 이하 ‘CBD’라 한다)로 보고 이를 규제대상으로 삼는 것으로 해석할 수 있는 점, 또한 마약류관리법 제2조 제4항 단서에서 ‘대마초의 종자·뿌리 및 성숙한 대마초의 줄기와 그 제품’을 대마에서 제외하도록 규정하고 있다고 해서 여기에서 추출·제조된 CBD 등 대마 주요성분까지도 ‘대마’에서 제외한다고 볼 것은 아닌 점, 마약류관리법 제2조 제4호 (다)목, 마약류 관리에 관한 법률 시행령 제2조 제4항 [별표 7의2]에 따를 때, CBD는 그 자체로 ‘대마’에 해당하므로, 고농도의 CBD에 해당하는 위 수입품은 마약류관리법 제2조 제4호 (다)목의 ‘대마’에 해당하는 점, UN 마약위원회(Commission on Narcotic Drugs)도 CBD 제제를 국제적인 통제목록에서 제외해야 한다는 세계보건기구(WHO)의 권고에 따라 이를 표결에 부친 바 있으나, 이에 대하여 압도적으로 부결함으로써 여전히 CBD 제제는 국제협약상 마약류로 통제되고 있는 점을 종합하면, 현행 마약류관리법령의 해석상 위 수입품은 ‘대마’에 해당하는데도, 이와 달리 위 처분이 위법하다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례. <br/>

<br/> 형법 제8조는 "본법 총칙은 타법령에 정한 죄에 적용한다. 단 그 법령에 특별한 규정이 있는 때에는 예외로 한다."라고 규정하고 있고, 형법 제29조는 "미수범을 처벌할 죄는 각칙의 해당 죄에서 정한다."라고 규정한다. 따라서 형법 각칙의 해당 죄 또는 특별형벌법규에서 미수범 처벌규정을 둔 경우 미수범으로 처벌할 수 있다.<br/> 형법 제27조(불능범)는 "실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단 형을 감경 또는 면제할 수 있다."라고 규정하고 있다. 불능미수란 행위자에게 범죄의사가 있고 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있더라도 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 없지만 다만 그 행위의 위험성 때문에 미수범으로 처벌하는 경우를 말한다. 여기에서 ‘결과의 발생이 불가능’하다는 것은 범죄행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건의 실현이 불가능하다는 것을 의미한다.<br/> 한편 구 마약류 관리에 관한 법률(2025. 4. 1. 법률 제20878호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 마약류관리법’이라고 한다) 제59조 제1항은 "다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다."라고 규정하고, 같은 항 제5호는 "제3조 제5호를 위반하여 제2조 제3호 (가)목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 소지·소유·사용·관리한 자"를 구 마약류관리법 제59조 제1항의 처벌대상에 포함시키고 있으나, 같은 조 제3항은 "제1항(제5호 및 제13호는 제외한다) 및 제2항에 규정된 죄의 미수범은 처벌한다."라고 규정하여 구 마약류관리법 제59조 제1항 제5호를 미수범 처벌대상에서 제외하고 있다.<br/> 이와 같은 형법 총칙 및 구 마약류관리법의 관련 규정 내용과 체계 등에 비추어 볼 때, 구 마약류관리법 제59조 제1항 제5호에서 금지하는 행위가 미수에 그친 경우 구 마약류관리법 제59조 제3항을 적용하여 미수범으로 처벌할 수 없다.<br/>

발달장애 및 정신질환이 있는 피고인이 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 ‘필로폰’) 일정량을 은박지 또는 유리에 올려놓고 라이터로 가열하여 발생한 연기를 코로 흡입하거나 일회용 주사기에 넣고 생수로 희석한 다음 팔에 주사하는 방법으로 4회에 걸쳐 필로폰을 투약하였다는 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 공소사실로 기소된 후 제1심에서 유죄를 선고받고 범행을 전부 부인하며 항소하였는데, 당시 수사기관이 피고인으로부터 임의제출 형식으로 제출받아 압수한 소변·모발·유리조각 등 관련 증거들의 증거능력 유무가 다투어진 사안이다. <br/> 피고인은 북한이탈주민 여성으로서 탈북 과정에서 정신질환을 얻은 이후 정신과병원에 입퇴원을 반복하였고, ‘주의나 처치가 필요한 심각한 행동장애가 있는 경도 정신지체’ 및 ‘상세불명의 양극성 정동장애’를 이유로 짧게는 약 1주일, 길게는 한 달 이상의 기간 동안 약 13회에 걸쳐 반복적으로 병원에 입원하여 치료를 받았던 점, 피고인은 심리평가결과에서 ‘전체지능 57(매우 낮은 수준), 사회성숙연령 11세 수준’으로 평가되었으며, 공판기일에서 자신이 처한 법적 상황이나 절차상 지위 등을 제대로 인식하지 못하는 듯한 태도를 보인 점, 가정법원은 피고인에 대하여 ‘정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여되었다.’는 이유에서 성년후견을 개시하는 심판을 하였고, 피고인의 성년후견인은 ‘같은 질문을 계속 반복하면 화와 짜증을 내고 또 잘 구슬리면 번복하여 다른 말을 하기도 한다.’는 내용으로 피고인의 특성을 표현하기도 한 점, 피고인은 조현정동장애 진단을 받고 국립정신건강센터 외래 및 입원치료를 받았으며, 그 후 병원에서 ‘조현정동장애, 조증형’, ‘양극성 정동장애, 현존 정신병적 증상이 있는 조증’, ‘공황장애(우발적 발작성 불안)’ 등을 진단받고 외래치료를 받았던 점 등의 사실관계를 기초로 제반 사정을 종합하면, 피고인이 발달장애 및 정신질환으로 인하여 임의제출의 법률적 의미나 효과를 이해하고 의사를 결정할 능력이 없는 상태에서, 수사기관에 인치된 후 형사사법절차와 관련하여 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 제26조 제4항, 제6항에 따라 필요한 조력을 받을 수 있음과 그 구체적인 조력의 내용을 고지받지도 못한 채 소변·모발·유리조각을 수사기관에 제출한 것은 자발적인 의사에 기초한 것이라고 보기 어려워 제출의 임의성이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없으므로 이들 증거는 수사기관이 위법하게 취득한 증거로서 증거능력이 없고, 나아가 위와 같이 위법하게 압수된 소변·모발·유리조각에 기초하여 수집한 2차 증거들 역시 모두 증거능력이 없으며, 그 밖에 나머지 증거들을 모두 모아 보더라도 공소사실이 진실한 것이라는 점에 관하여 합리적 의심의 여지 없이 법관이 확신을 가질 수 있을 정도로 증명하기에 부족하다는 등의 이유로, 공소사실을 무죄로 판단한 사례이다.<br/>

마약류 관리에 관한 법률(2019. 12. 3. 법률 제16714호로 개정된 것, 이하 ‘마약류관리법’이라 한다) 제40조의2 제2항은 ‘마약류사범’에 대하여 선고유예 외의 유죄판결을 선고하는 경우 재범예방에 필요한 교육의 수강명령이나 재활교육 프로그램의 이수명령을 병과하도록 규정한다. 여기서의 ‘마약류사범’이란 마약류관리법 제3조, 제4조 또는 제5조를 위반하여 마약류를 투약, 흡연 또는 섭취한 사람을 가리킨다(마약류관리법 제40조의2 제1항). <br/>마약류관리법 제40조의2 제2항에 따른 수강명령 또는 이수명령 대상인 ‘마약류사범’은 마약류를 스스로 투약, 흡연 또는 섭취함으로써 마약류에 직접 노출된 사람만을 의미한다고 보아야 한다. 수강명령 또는 이수명령은 마약류의 중독성으로 인해 재범 가능성이 높은 사람들에 대한 치료 및 교육을 통하여 그들이 건강한 사회구성원으로 복귀할 수 있도록 지원하는 데에 그 취지가 있기 때문이다. 따라서 직접 마약류를 투약, 흡연 또는 섭취하지 않은 자라면 설령 마약류관리법 위반죄에 관한 공범으로 처벌을 받더라도 여기서의 마약류사범에는 해당하지 않는다. 그러한 경우는 마약류의 중독성으로 인한 재범 가능성이 있다고 할 수 없어 재범예방이나 재활을 위한 교육이 필요한 경우라고 볼 수 없다.<br/>

<br/> 피고인이 인터넷에 필로폰, 졸피뎀 등 마약류 판매 광고글을 게시하여 마약류를 매매하는 행위에 관한 정보를 타인에게 널리 알리거나 제시하고, 위 광고글을 보고 연락한 피해자들을 기망하여 마약류 대금 명목의 돈을 피고인 명의 甲 은행 계좌로 송금받아 편취하였으며, 인터넷 게임 이용자들에게 도박에 필요한 정보를 제공한 후 사례금을 피고인 명의 甲 은행 계좌로 무통장 송금받으면서 다른 사람의 주민등록번호를 부정하게 사용하였다는 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정), 사기, 주민등록법 위반의 공소사실과 관련하여, 수사기관이 제1 압수·수색·검증영장(이하 ‘1차 영장’이라 한다), 제2 압수·수색·검증영장(이하 ‘2차 영장’이라 한다), 제3 압수·수색·검증영장(이하 ‘3차 영장’이라 한다)을 각 집행하여 제출한 증거들의 증거능력이 문제 된 사안이다. <br/> ① 1차 영장 관련 입건전조사보고서(압수·수색·검증영장 회신 결과), 정보제공총괄현황 등의 경우, 수사기관이 법원으로부터 금융계좌추적용 1차 영장을 발부받아 이를 압수하면서 甲 은행에 모사전송(FAX) 방식으로 영장 사본을 전송하여 피고인에 대한 금융거래자료를 제공받았을 뿐, 제공받은 금융거래자료에 대한 선별절차를 거친 후에도 영장 원본을 제시하지 않아 그 압수·수색절차가 적법절차에 반하여 위법하므로 위 증거들은 위법수집증거로서 증거능력이 없고, 반면 ② 2차 영장 관련 수사보고서(피의자 휴대폰 甲 은행 어플 거래내역 사진촬영 첨부), 소유권포기서에 첨부된 사진의 경우, 2차 영장에 기재된 ‘수색, 검증할 장소, 신체, 물건’, ‘압수할 물건’의 내용, 경찰이 피고인을 발견하여 체포한 직후 피고인의 주거지에서 2차 영장을 통해 마약류로 추정한 ‘푸른색 고체’를 압수하고, 이후 피고인을 경찰서로 인치·구금하였다가 다음 날 경찰서 조사실에서 2차 영장을 통해 피고인의 휴대전화에 설치된 甲 은행 어플 거래내역을 통해 ‘거래내역’을 촬영하는 방법으로 압수한 경위 및 ㉮ 2차 영장에 피고인의 소재 발견 현장에서 집행이 곤란한 경우 수색 장소를 경찰서 사무실로 정한 점, ㉯ ‘푸른색 고체’ 압수와 ‘거래내역’의 압수에 약 12시간의 시간적 간격이 있으나 피고인의 휴식과 수면 등을 위해 심야조사가 이루어지지 않았기 때문으로 보이고, 경찰은 다음 날 피고인에 대한 신문을 하면서 그 직전에 ‘거래내역’에 대해 압수절차에 나아간 점, ㉰ 동일한 장소 또는 동일한 목적물에 대한 압수가 아니고 경찰은 ‘거래내역’에 대한 압수조서 및 압수목록 작성일과 같은 날 ‘푸른색 고체’에 대한 압수조서 및 압수목록을 작성한 것으로 보이는 점을 종합하면, 경찰이 2차 영장으로 피고인의 주거지에서 마약류로 추정한 ‘푸른색 고체’를 압수하고 다음 날 경찰서에서 위 증거물들을 압수하였더라도, ‘푸른색 고체’를 압수함으로써 영장의 집행이 종료되었다고 볼 수 없고 ‘거래내역’을 압수하고 각 압수조서 및 압수목록이 작성됨으로써 2차 영장의 집행이 종료되었다고 보아야 하므로 영장의 재집행에 해당하지 않아 위법수집증거라고 볼 수 없으며, 한편 ③ 3차 영장 관련 수사보고서(甲 은행으로부터 받은 내역 CD 첨부), 금융거래정보제공요구에 대한 회신, CD의 경우, 영장 원본 제시 등 집행절차상 하자는 없는 3차 영장에 의해 압수된 것이나, 결과적으로 1차 영장 집행 당시 위법하게 압수된 거래내역과 이를 토대로 이루어진 피고인신문을 토대로 압수한 것으로서 1차 영장 집행절차상 위법과 여전히 직접적인 인과관계가 있어 위법수집증거의 2차 증거로서 증거능력이 없다는 등의 이유로, 공소사실 중 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정) 및 주민등록법 위반 부분에 대해 유죄를, 사기 부분에 대해서는 무죄를 선고한 사례이다.<br/>

마약류 관리에 관한 법률(이하 ‘마약류관리법’이라 한다) 제40조의2는 ‘제3조, 제4조 또는 제5조를 위반하여 마약류를 투약, 흡연 또는 섭취한 사람’을 ‘마약류사범’으로 정의하면서(제1항), 마약류사범에 대하여 선고유예 외의 유죄판결을 선고하거나 약식명령을 고지하는 경우에는 수강명령이나 이수명령을 원칙적으로 병과하되(제2항), 수강명령은 형의 집행을 유예하는 경우 그 집행유예기간 내에서 병과하고, 이수명령은 벌금 이상의 형을 선고하거나 약식명령을 고지하는 경우에 병과하도록 규정하고 있다(제3항). 이처럼 마약류사범에 대하여 수강명령이나 이수명령을 원칙적으로 병과하도록 한 취지는 마약류의 중독성으로 인해 재범 가능성이 높은 사람들에 대한 치료 및 교육을 통하여 그들이 건강한 사회구성원으로 복귀할 수 있도록 지원하려는 데에 있다. <br/>마약류관리법 제40조의2 제1항은 범죄 구성요건이 아니라 같은 조가 규정한 수강명령이나 이수명령의 대상으로서 마약류사범을 독자적으로 정의하고 있고 마약류관리법 제2조 제3호 각 목에 해당하는 어느 향정신성의약품을 투약, 흡연 또는 섭취한다는 고의로 실행에 착수하였으나 대상의 착오로 다른 향정신성의약품을 투약, 흡연 또는 섭취하여 마약류관리법 위반(향정)죄의 불능미수가 성립하는 경우, 그 불능미수범은 마약류의 중독성으로 인한 재범 가능성을 고려한 수강명령이나 이수명령의 필요성 측면에서 향정신성의약품 투약 등으로 인한 마약류관리법 위반(향정)죄의 기수범과 차이가 없다. 따라서 마약류관리법 제2조 제3호 (나)목이 정한 향정신성의약품을 투약, 흡연 또는 섭취한다는 고의로 같은 호 (가)목이 정한 향정신성의약품을 투약, 흡연 또는 섭취한 사람은 마약류관리법 제40조의2 제1항이 정한 수강명령이나 이수명령의 대상인 마약류사범에 해당한다고 보아야 한다.<br/>