영업정지 기간 단축

[1] 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우, 위 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되므로 그 기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되었다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다.<br/> [2] 행정소송법 제23조에 의한 집행정지결정의 효력은 결정주문에서 정한 시기까지 존속하며 그 시기의 도래와 동시에 효력이 당연히 소멸하는 것이므로, 일정기간 동안 영업을 정지할 것을 명한 행정청의 영업정지처분에 대하여 법원이 집행정지결정을 하면서 주문에서 당해 법원에 계속중인 본안소송의 판결선고시까지 처분의 효력을 정지한다고 선언하였을 경우에는 처분에서 정한 영업정지기간의 진행은 그 때까지 저지되는 것이고 본안소송의 판결선고에 의하여 당해 정지결정의 효력은 소멸하고 이와 동시에 당초의 영업정지처분의 효력이 당연히 부활되어 처분에서 정하였던 정지기간(정지결정 당시 이미 일부 진행되었다면 나머지 기간)은 이 때부터 다시 진행한다.<br/> [3] 영업정지처분으로 조달청입찰참가자격사전심사기준 및 조달청시설공사적격심사세부기준에 의하여 3년 동안 신인도 감점의 불이익을 받게 된다고 하더라도 그와 같은 불이익은 사실상·경제상의 불이익에 불과할 뿐 그 취소를 구한 법률상의 이익이 있는 것이라고 볼 수 없다.<br/>

식품위생법 제22조 제1항과 그에 따른같은법시행령 제7조가 식품접객업의 종류를 휴게음식점영업, 일반음식점영업, 단란주점영업, 유흥주점영업으로 구분하고 있고, 허가를 받은 자가 그 허가구분에 따라 영업허가를 받은 이상, 그 법규에 따른 영업허가조건은 엄격히 지켜져야 하는 것이고, 이와 같은 법에 따른 허가조건을 지키지 않아도 아무런 제재를 받지 않는다고 한다면 법규 위반에 대하여 국민을 무감각하게 만들어 법의 존엄성이 무시되는 심각한 폐해를 가져올 것이므로, 당해 사안에서 문제가 된 위와 같은 법규 위반의 정도가 그렇게 심각한 것이 아니라고 하더라도 이에 대한 제재로서 달성하고자 하는 공익목적이 결코 적다고 할 수 없을 것이며, 더욱이 당해 단란주점영업자가 당해 단란주점에서 일찍이 여자 2명을 유흥종사자로 고용하여 유흥주점영업행위를 하였기 때문에 징역 8월에 2년간 집행유예 판결을 선고받고 확정된 후 그 집행유예 기간 중이어서 특별히 근신하여 처신하여야 할 입장에 있었음에도 불구하고 또 다시 동일한 행위를 하여 행정청이 영업정지처분을 한 경우, 행정청의 그 처분에 재량권 일탈의 위법이 없다고 한 사례.<br/>

[1] 항고소송에 있어서 소의 이익이 되는 법률상의 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 해당되지 아니하며, 행정처분이 법령이나 처분 자체에 의하여 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 효력이 상실되므로 그 기간 경과 후에는 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상의 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익은 없는 것이다.<br/> [2]주택공급에관한규칙 제7조 제2항에 의하여 영업정지처분을 받은 주택건설사업자가 영업정지기간 후 2년 동안 일정한 건축공정에 이르지 아니하면 입주자의 사전 모집이 제한된다고 하여도 이는 단지 입주자의 모집시기가 지연되어 분양대금을 선급으로 받지 못하게 되는 것에 불과할 뿐 당해 주택건설사업자가 시행하는 주택공급사업의 내용 및 그 범위에 직접적으로 법률상의 제한을 가하는 것은 아니므로 사실상·경제상 이익에 불과한 것이라 할 것이어서 그 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 것이라고 볼 수 없다.<br/>

개선명령에 불응하고 3개월여나 영업을 계속하다가 재적발되었고 개선명령을 이행한 것도 재적발 이후 20여 일이 경과된 시점일 뿐 아니라 영업정지기간이 시작되는 날에도 영업을 하다가 형사입건까지 된 목욕장업자에게 한 15일 간의 영업정지처분이 재량권을 남용하였다고 보기 어렵다 한 사례.<br/>

가. 행정처분에 그 효력기간이 정하여져 있는 경우에 그 처분의 효력 또는 집행이 정지된 바 없다면 위 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되는 것이므로, 그 기간경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다.<br/> 나. 행정명령에 불과한 식품위생법시행규칙 제53조에서 위반횟수에 따라 가중처분하게 되어 있으므로 정지기간경과 후에도 그 취소를 구할 소의 이익이 있다 하여 원심변론종결시에 이미 영업정지기간이 경과한 대중음식점영업정지처분을 본안에 들어가 심리판단한 원심판결을 행정소송에 있어서의 소의 이익에 관한 법리오해의 위법이 있다 하여 파기한 사례.<br/>

가. 식품위생법 제64조, 같은법시행령 제37조 제1항의 규정에 의한 청문제도의 취지에 비추어 볼 때 행정청이 영업정지처분을 하려면 반드시 사전에 청문절차를 거쳐야 함은 물론 청문서 도달기간 등을 엄격히 지켜 영업자로 하여금 의견진술과 변명의 기회를 보장하여야 하는 것이고 가령 같은 법 제58조의 사유가 분명히 존재하는 경우라도 위와 같은 청문절차를 제대로 준수하지 아니하고 한 영업정지처분은 위법하다.<br/>나. 행정청이 영업정지처분을 함에 있어 식품위생법시행령 제37조 제1항 소정의 청문서 도달기간인 7일을 준수하지 아니한 채 청문서를 청문일로부터 5일 전에야 발송하였다면 처분을 함에 있어서 취한 위 청문절차는 위법하며, 위법한 청문절차를 거쳐 내린 위 영업정지처분 역시 위법하다고 한 사례.<br/>

행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 행정처분의 효력이 상실되므로 그 효력기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상의 이익이 침해되고 있다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 그 처분의 취소나 무효확인을 구할 법률상의 이익은 없고, 행정처분의 공정력은 행정의 계속성과 안정성을 보장하기 위하여 비록 행정처분에 위법이 있더라도 그 처분청이나 감독청, 수소법원 등 권한있는 기관에 의하여 취소되기 전까지는 유효한 것으로 본다는 절차법적 효력으로서 행정쟁송제도의 반사적 효과일 뿐, 실체법적 또는 초실정법적 효력은 아니므로, 직접적으로 행정처분의 효력에 관계되지 아니하는 손해배상청구소송에서는 민사법원도 그 선결문제로 된 행정처분에 대한 취소판결이 있기 전이라도 그 위법 여부를 판단할 수 있다고 봄이 상당하고, 이는 현행행정소송법 제11조의 규정위치와 그 내용에 비추어 보면 더욱 그러하므로, 영업정지처분의 정지기간이 지난 이상 손해배상청구를 하기 위하여 그 선결문제로서 그 처분의 위법확인을 받아둘 필요가 있다는 이유를 내세워 그 처분의 취소를 구하는 소의 이익이 있다고 할 수는 없다.<br/>

관계행정청이 식품위생법에 의한 영업정지처분을 하려면 반드시 사전에 청문절차를 거쳐야 함은 물론 청문서 도달기간 등을 엄격하게 지켜 영업자로 하여금 의견진술과 변명의 기회를 보장하여야 할 것이고 가령 식품위생법 제58조 소정의 사유가 분명히 존재하는 경우라 하더라도 위와 같은 청문절차를 제대로 준수하지 아니하고 한 영업정지처분은 위법임을 면치 못할 것이다.<br/>

항고소송에 있어서는 현재하는 위법한 행정행위의 취소를 구하는 것이므로 이를 취소하여야 할 구체적 이익이 있어야 하고 행정행위가 있는 이후에 발생한 사정 또는 시일의 경과에 의하여 그 행정행위가 실질적으로 존재할 의의 내지 효력을 상실한 경우에는 이의 취소를 구할 이익이 없다고 할 것인바 피고가 원고에 대하여 한 1984. 7. 11.자 이 건 행정처분은 1984. 7. 23.부터 같은해 8. 6.까지의 유흥음식점업 영업정지처분으로서 그 영업정지기간이 이미 경과하였으므로 특단의 사정이 없는 한 이를 취소할 이익이 없게 되었다고 할 것이다.<br/>

[1] 행정청이 건설산업기본법 및 구 건설산업기본법 시행령(2016. 2. 11. 대통령령 제26979호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 규정에 따라 건설업자에 대하여 영업정지 처분을 할 때 건설업자에게 영업정지 기간의 감경에 관한 참작 사유가 존재하는 경우, 행정청이 그 사유까지 고려하고도 영업정지 기간을 감경하지 아니한 채 시행령 제80조 제1항 [별표 6] ‘2. 개별기준’이 정한 영업정지 기간대로 영업정지 처분을 한 때에는 이를 위법하다고 단정할 수 없으나, 위와 같은 사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않거나 그 사유에 해당하지 않는다고 오인한 나머지 영업정지 기간을 감경하지 아니하였다면 영업정지 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이다.<br/>[2] 구 건설산업기본법 시행령(2016. 2. 11. 대통령령 제26979호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제80조 제1항은 [별표 6]으로 ‘위반행위의 종별과 정도에 따른 영업정지의 기간’을 정하도록 하고 있으나, [별표 6]은 단순히 개별 위반행위에 대한 영업정지 기간만을 정하고 있지 아니하고 ‘감경·가중의 사유와 기준’도 아울러 정하고 있으므로, [별표 6]의 감경·가중 규정이 시행령 제80조 제1항의 영업정지 기간의 산정 방법을 규정한 것인지 아니면 같은 조 제2항의 감경·가중 기준을 구체화한 것인지가 문제 된다.<br/> 그런데 시행령 제80조 제1항 [별표 6]이 “위반행위의 정도, 동기 및 그 결과 등 다음 사유를 고려하여 제2호의 개별기준에 따른 영업정지 및 과징금의 2분의 1 범위에서 그 기간이나 금액을 가중하거나 감경할 수 있다.”라고 하면서 열거하고 있는 개별적인 감경·가중 사유들은 같은 조 제2항이 감경·가중 기준으로 제시하고 있는 ‘위반행위의 동기·내용 및 횟수’ 등을 반영한 것이고, 시행령 제80조의 취지가 [별표 6]에 따라 ‘위반행위의 정도·동기·결과’ 등을 고려하여 감경을 한 후 이와 다르다고 보기 어려운 ‘위반행위의 동기·내용·횟수’ 등의 사유로 다시 감경하도록 한 것이라고 해석되지 아니한다. 그리고 시행령 제80조의 연혁을 보더라도, 종전 구 건설산업기본법 시행령(2012. 11. 27. 대통령령 제24204호로 개정되기 전의 것) 제80조 제1항 [별표 6]은 감경·가중 사유를 규정하지 아니한 채 위반행위의 내용에 따른 영업정지의 기간만을 정하고, 국토교통부 예규인 건설업관리규정이 시행령 제80조 제2항의 감경·가중의 기준을 구체화하여 감경 사유와 가중 사유를 세부적으로 규정하고 있었는데, 시행령이 2012. 11. 27. 대통령령 제24204호로 개정되면서 건설업관리규정에 있던 감경·가중 사유 부분이 일부 수정되어 제80조 제1항 [별표 6]에 규정되면서 위 별표의 감경·가중과 같은 조 제2항의 감경·가중이 형식적으로 별개의 감경·가중 제도처럼 보이게 된 것에 불과하다.<br/> 이러한 사정들을 종합해 보면, 시행령 제80조 제1항 [별표 6]은 제2항의 감경 기준인 ‘위반행위의 동기·내용 및 횟수’를 구체화하여 이에 해당하는 개별적인 감경 사유를 규정한 것이므로, [별표 6]에 따라 ‘위반행위의 동기·내용 및 횟수’ 등이 고려되어 감경이 이루어진 이상 이에 해당하는 사정들에 대하여 같은 조 제2항에 따른 감경이 고려되지 않았다고 볼 수는 없다. 따라서 행정청이 ‘위반행위의 동기·내용 및 횟수’에 관한 참작 사유에 대하여 [별표 6]에 따른 감경만을 검토하여 영업정지의 기간을 정하였더라도 그 처분이 ‘감경 사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않거나 감경 사유에 해당하지 않는다고 오인한 경우’로서 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.<br/>